Publicado en el BOCBA 2423 21/04/2006
SUSPENDE LOS EFECTOS DE LA PROPUESTA TRANSACCIONAL APROBADA POR ORDENANZA N° 44.832 – CONSTRUCCIÓN DEL CAM 74 – CENTRO DE ABASTECIMIENTO MUNICIPAL N° 74 – ESCUELA SHOPPING – 22 LOCALES – ESCUELA PRESIDENTE MITRE – CALLE SARMIENTO 2758 – SALOMÓN SALEM – REPRESENTANTE
Buenos Aires, 23 de marzo de 2006
Visto los Expedientes Nros. 16.538/92 -reconstruido- y 69.095/99, la Ordenanza N° 44.832, y
CONSIDERANDO:
Que por Ordenanza N° 44.832 (B.M. N° 19.004), con fecha 30 de diciembre de 1990, se aprobó una propuesta de acuerdo transaccional efectuado por el señor Salomón Salem -en nombre de los permisionarios del Centro de Abastecimiento Municipal N° 74
que manifestaba representar- ante la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires;
Que en la mencionada propuesta de acuerdo, el señor Salem renunciaba a reclamar a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires diversos rubros originados en la construcción del CAM N° 74 y de los 22 locales que lo rodean, así como los daños y perjuicios de cualquier naturaleza derivados de la supuesta relación jurídica creada por las obras realizadas, obligándose asimismo a desinteresar y/o asumir los eventuales reclamos por parte de las empresas intervinientes en la construcción y refacción del referido Centro, comprometiéndose igualmente, a reciclar y modernizar la Escuela Presidente Mitre;
Que como contraprestación, la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires le otorgaba la concesión por veinte años de la explotación de los 25 locales externos al CAM N° 74 y de una franja del predio perimetral ocupado por la mencionada escuela para construir en ella 17 locales a cargo del presentante;
Que de la compulsa de las actuaciones, se evidencia que el objeto de la propuesta transaccional aprobada es ilegítimo, toda vez que, tal como lo expone la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, el predio sobre el cual se construyó el CAM N° 74
(Sarmiento 2578) y sus locales, en ningún momento perteneció a la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires;
Que, en efecto dicho espacio, al momento de aquella transacción -1990- y desde el año 1947, pertenecía al Instituto Nacional de Previsión Social del Estado Nacional, tal como surge del informe producido por la Escribanía General de la Ciudad de Buenos Aires;
Que a mayor abundamiento, la ficha catastral agregada a los actuados demuestra que en el año 1952, dicho Instituto Nacional de Previsión Social, cedió con carácter precario a favor de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, el uso del referido predio, el que fue destinado a Mercado Feria Interna N° 74 por Decreto N° 4.581/53;
Que asimismo, del informe de la Escribanía General surge que el inmueble de la calle Sarmiento 2758, perteneció al Estado Nacional Argentino -Instituto Nacional de Previsión Social- hasta su afectación al Régimen de Propiedad Horizontal en el año 1991;
Que por otra parte, la propuesta transaccional tampoco posee causa, toda vez que no surge de los expedientes reconstruidos con las copias acompañadas por el interesado, el origen de la relación entre el señor Salem y la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con respecto al CAM N° 74, como así tampoco el carácter invocado de representante de los permisionarios de los locales que dice haber construido. En consecuencia, dicha transacción careció de antecedentes de hecho y derecho que sustentaran su legitimidad;
Que, conforme lo afirma la Procuración General en su dictamen de fecha 27 de marzo de 1998, tampoco se han justificado los antecedentes de hecho que permitan beneficiar al señor Salem con la referida transacción, ya que no se ha establecido cual ha sido la contraprestación para la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ni qué obligaciones tenía asumidas la ex Comuna legítimamente para justificar la transacción mencionada;
Que, en virtud de los hechos relatados, el órgano asesor opinó que la ordenanza es nula, no sólo por el vicio en el objeto, sino también por carecer de causa y presentar un vicio en la finalidad, puesto que sólo se aprobó en beneficio del Sr. Salem y en contra del interés público;
Que, siendo que la transacción efectuada con fundamento en obras realizadas sobre un predio que en aquel momento pertenecía al dominio del Estado Nacional, afecta la validez de la ordenanza que aprobó dicha transacción, la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estima que se impone como imperativa la nulidad de la ordenanza que la aprobó, con fundamento en que tales bienes y obras no podían ser incorporadas al patrimonio de la ciudad;
Que, entre otras consideraciones, dicho órgano asesor también destaca las características de ésta públicamente cuestionada Ordenanza N° 44.832, que dio origen a las investigaciones sobre el denominado Escándalo de la Escuela Shopping, cuyos antecedentes y elementos probatorios han sido agregados a la Causa Penal N° 20.792/95, en trámite ante el Juzgado de Instrucción N° 40, Secretaría N° 139, caratulada Grosso, Carlos A., Salem, Salomón y otros s/defraudación;
Que, con fundamento en ello, la ex Comisión de Verificación de Créditos de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, creada por Decreto N° 225/96 (B.O.C.B.A. N° 43), mediante acta de fecha 24 de septiembre de 1998, aconsejó denegar el pedido de verificación efectuado por el presentante;
Que por Resolución N° 4.832-SHyF/98, de fecha 24 de noviembre de 1998, la Secretaría de Hacienda y Finanzas desestimó la verificación de crédito interpuesta por el señor Salomón Salem en los términos del Decreto N° 225/96;
Que, sentadas dichas premisas, corresponde clarificar la naturaleza jurídica de la ordenanza por la cual se aprobó la transacción efectuada;
Que, ha expresado la doctrina que: …En el derecho argentino, el término ordenanza está especialmente reservado para los actos normativos, de contenido general, emitidos por las municipalidades….Trátase de actos administrativos, de contenido general y abstracto… Su carácter de fuente del Derecho Administrativo es obvio, ya que un sector fundamental de la actividad administrativa, regulada por el Derecho Administrativo, es el correspondiente a la actividad de las municipalidades, cuyo instrumento jurídico principal es la ordenanza. Esta, en realidad, es un reglamento emitido por las municipalidades, por lo que, considerada como fuente, la ordenanza tiene las mismas características que el reglamento… (Conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Pág. 307 y sgtes.);
Que, asimismo se ha dicho que: …las ordenanzas son actos administrativos, revestidos del necesario imperium. Cuando las ordenanzas contienen disposiciones generales y permanentes deben ser consideradas como reglamentos. En las demás circunstancias pueden revestir el carácter de simples resoluciones, reglas aisladas o providencias… Podríamos decir, entonces, que las municipalidades dictan, en ciertos casos leyes substanciales o reglamentos, ya sea por delegación del poder estatal o en virtud de facultades que son propias de su autonomía administrativa. Pero, como lo hemos expresado, el principio aceptado es que las ordenanzas son actos administrativos… (conf. Greca, Alcides, Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, 2da. Edición, Tomo II, pág. 108 y sgtes.; y Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 116/117);
Que, podría concluirse que las ordenanzas pueden ser en sentido material, leyes o actos administrativos, según que el contenido del acto se refiera a las materias de la función legislativa delegada o de la función administrativa, pero desde el punto de vista formal no son leyes, sino actos de la administración de alcance general, obligatorios, y por lo tanto impugnables, si los elementos del acto están viciados;
Que, en el caso en análisis, la aprobación de la referida transacción resulta ser una función administrativa, por referirse a una cuestión comprendida en la llamada zona de reserva de la administración, habiendo sido dictada dentro del ejercicio de tal función, por lo que la ordenanza en cuestión, en cuanto a su naturaleza jurídica, es un acto administrativo y en el caso que nos ocupa, de alcance particular;
Que, según lo establece el art. 7°, inc. c) de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad, el objeto, es un requisito esencial del acto administrativo, que debe ser cierto y física y jurídicamente posible. Así lo dispone también el art. 7°, inc. c) de la Ley Nacional N° 19.549, que se encontraba vigente en la Ciudad de Buenos Aires al momento de aprobarse la referida transacción;
Que, al respecto la doctrina expresa que la posibilidad jurídica lleva ínsita la noción de licitud. Habrá así imposibilidad jurídica cuando se trata de cosas o de hechos que si bien podrían materialmente existir o realizarse, legalmente ello no es posible (Hutchinson, Tomás, Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, pág. 40);
Que a la luz de la doctrina citada y los antecedentes de hecho agregados a los actuados, las obras que pudiera haber efectuado el señor Salem sobre el predio perteneciente al Estado Nacional, no significan incremento patrimonial, ni pudieron ser incorporadas al dominio de la ex Municipalidad, por lo que la transacción efectuada con fundamento en ellas, importa un caso de imposibilidad material y legal del objeto por inexistencia del sustrato jurídico (obras y mejoras efectuadas sobre un inmueble que no forma parte del dominio de la ciudad), circunstancia que acarrea la nulidad absoluta del acto en cuestión y los que resulten consecuentes de éste;
Que, no se han justificado los antecedentes de hecho que permitan beneficiar al señor Salem con la referida transacción, ni cuál ha sido la contraprestación para la ex Municipalidad, así como tampoco qué obligaciones tenía asumidas la ex Comuna, legítimamente para justificar la transacción referida;
Que, por ello la ordenanza que aprobó la propuesta transaccional es nula, también por carecer de causa y tener vicio en su finalidad, ya que solo se sancionó en beneficio del señor Salem y en contra del interés público de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires;
Que, la previsión legal se encuentra contenida en el art. 14, inc. b) de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad y el mismo artículo e inciso de la Ley N° 19.549, cuando se refieren al caso de violación de la ley aplicable, falta de causa y vicio en la finalidad del acto;
Que, teniendo en cuenta que la transacción efectuada con fundamento en obras realizadas sobre un predio que pertenecía, al momento de aquella, al dominio del Estado Nacional, afecta la validez de la ordenanza que la aprobó, en su origen y de manera concluyente;
Que, dado que toda la actividad de la administración debe desarrollarse de acuerdo a derecho, la ordenanza que aprobó la referida transacción con fundamento en bienes y obras que no pueden ni podían ser incorporadas al patrimonio de la Ciudad de Buenos Aires por estar construidas sobre un predio ajeno a ella, debe ser declarada nula de nulidad absoluta, no generando obligación de indemnizar al señor Salem;
Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que el acto administrativo cuyo objeto estaba prohibido …es portador de nulidad absoluta… (CSJN, Fallos 190:152, in re S.A. Ganadera Los Lagos c/Estado Nacional s/nulidad de decreto);
Que, con relación a los efectos de la declaración de nulidad, corresponde destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que la invalidez del acto administrativo por razones de ilegitimidad manifiesta lo priva de los efectos que estaba llamado a producir ex tunc, correspondiendo aplicar lo dispuesto por el art. 1050 del Código Civil (conf. Hutchinson, Tomás, ob. Cit. Pág. 394 y sgtes. y El Derecho Tomo 92, pág. 241);
Que, sobre la base de todas estas consideraciones, cabe destacar que la Ordenanza N° 44.832, que aprobó la referida transacción, es nula de nulidad absoluta e insanable, por violación de la ley aplicable, encontrándose viciado el objeto de aquella por inexistencia de sustrato jurídico, al no pertenecer el inmueble sobre el que se asienta el Centro de Abastecimiento Municipal al patrimonio de la ciudad;
Que dicha circunstancia hace también nula toda transacción patrimonial que pudiera haberse realizado para compensar mejoras o inversiones realizadas en el predio ajeno al patrimonio de la ex Municipalidad y actual Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siendo nulos asimismo todos los actos que resulten ser consecuencia de aquella ordenanza, ya que se han basado en hechos inexistentes o falsos, constituyendo ello vicio en la causa del acto y, también, en la finalidad por desviación del fin público;
Que, tratándose de un acto afectado de nulidad absoluta, por aplicación del art. 12 in fine del Decreto N° 1.510/97 (B.O.C.B.A. N° 310), la administración puede de oficio, mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, cuando la ejecución del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensión o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta;
Que a este respecto, la doctrina ha expresado que …la administración debe revocar el acto nulo inmediatamente y desde el momento que advierte la existencia de la nulidad. Y si ello requiere cierto tiempo, está obligada a suspender sus efectos, ya que si la administración pensó que no estaba viciado y por eso lo ejecutó enseguida, ahora ya está advertida de la irregularidad…si no puede inmediatamente revocarse el acto por la necesidad de cumplir ciertos trámites, tienen que suspenderse los efectos del acto, ya que sería incongruente aplicar un acto que más adelante habría de desaparecer, con efectos ex tunc, de la esfera jurídica… (conf. Hutchinson, Tomás, Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, pág. 96);
Que en este mismo orden de ideas, otros autores se han pronunciado por la posibilidad de que la administración suspenda los efectos del acto, solicitando inmediatamente la anulación judicial, sosteniendo que si es manifiesta la nulidad absoluta, el acto deja de presumirse legítimo y por lo tanto no debe ser cumplido ni por la Administración ni por los particulares… (conf. Estrada, Juan R. La revocación por ilegitimidad del acto administrativo irregular. El art. 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, LL 1978-D-821);
Que, por lo expuesto, y tratándose de un acto de nulidad absoluta y manifiesta, corresponde ordenar la suspensión de sus efectos en sede administrativa con fundamento en lo dispuesto por el art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad;
Que asimismo, esta administración se ve legalmente imposibilitada de revocar el acto en sede administrativa, en virtud de que el mismo se encuentra firme y consentido y ha generado derechos subjetivos que se están cumpliendo (art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad);
Que en consecuencia, corresponderá instruir a la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para iniciar la acción judicial pertinente;
Que la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dictaminado de conformidad con lo dispuesto en el presente acto;
Por ello, en uso de las facultades que le son propias (artículos 102 y 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires),
EL JEFE DE GOBIERNO
DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
DECRETA:
Artículo 1° – Instrúyase a la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que interponga la acción judicial tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Ordenanza N° 44.832, de fecha 30 de diciembre de 1990.
Artículo 2° – Suspéndanse los efectos de la propuesta transaccional aprobada mediante la Ordenanza N° 44.832.
Artículo 3° – El presente decreto es refrendado por las señoras Secretarias de Hacienda y Finanzas y de Educación, por los señores Secretarios de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable y de Seguridad, y por el señor Jefe de Gabinete.
Artículo 4° – Dése al Registro, publíquese en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, remítase a la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1° del presente decreto. Cumplido, pase a Dirección General de Concesiones y Privatizaciones a los efectos de su notificación y demás trámites.
