EXPEDIENTE N° 58/99 SAC «PACA S.A. S/ RECURSO DE QUEJA»

Fallo

Expediente N° 58/99 SAC

«PACA S.A. s/ recurso de queja»

Buenos Aires, 9 de septiembre de 1999

Vistos:

Los autos indicados en el epígrafe.

La jueza Ana María Conde y el juez José O. Casás dijeron:

I.- «Paca S.A.» -firma comercial que explota la confitería «Odeón Bar»,  ubicada en la Av.  Sarmiento y Ferrocarril Bartolomé Mitre, bajo un puente del mismo, Área Estación Palermo-, por intermedio de apoderado, interpone recurso de queja contra la resolución de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional en los autos: «Paca S.A. c/ G.C.B.A. – Justicia de Faltas», causa N° 004/CC/99.

Por ese decisorio se rechazaron los recursos de inconstitucionalidad y de apelación ordinaria planteados por dicha parte contra la sentencia dictada por el “a quo” el 4 de mayo de 1999, por la que se rechazara el recurso de revisión planteado contra la sentencia de la Cámara de Faltas del 11 de diciembre de 1998, confirmatoria  del pronunciamiento del Juzgado de Faltas N° 6, por el que se impuso a la recurrente una sanción de treinta unidades de multa, en razón de no exhibir el libro de inspecciones ni la necesaria habilitación, otorgada por la administración local, así como la clausura hasta tanto obtenga dicha autorización administrativa.

II.- Dentro del marco de decisión propio del recurso de queja el Tribunal, en miras a una adecuada aplicación del principio de economía que debe regir en el trámite del proceso no debe limitar su evaluación a aspectos meramente formales sino que debe analizar en concreto si existe “prima facie” para la parte recurrente agravio suficiente como para viabilizar la apertura del debate ante sus estrados.

Dos son las vías por las que la recurrente intenta traer la cuestión a conocimiento de este Tribunal: la ordinaria de apelación y la extraordinaria del recurso de inconstitucionalidad; planteos asentados en los siguientes argumentos centrales:

a) El establecimiento contaría con una habilitación concedida en la órbita nacional por la Dirección de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte, organismo que ubica la recurrente en el ámbito del Ministerio de Bienestar Social.

b) En el plano local también se recabó la habilitación respectiva en sucesivas presentaciones del 14 de junio de 1994, en el expediente n° 44.912, y del 16 septiembre del mismo año bajo el expediente n° 120.654. A ello cabe agregar una consulta sobre habilitación formulada durante el corriente año bajo el n° 7527, y otra solicitud ingresada el 13 de octubre de 1995, en el expediente n° 36.271, por la titular del servicio ferroviario, Ferrocarriles Metropolitanos S.A.

c) La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, antecesora de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habría consentido la existencia del local y desenvolvimiento de la actividad cuya clausura se ha decretado, como consecuencia de una demolición de salientes en contravención más allá del área del puente debajo del cual se ubica el establecimiento dentro de la traza del corredor ferroviario, y el dictamen, dando el conforme, de la Secretaría de Planeamiento Urbano, emitido a resultas de tal contingencia.

d) La existencia de jurisdicción nacional,  con fundamento en que las líneas ferroviarias  conforman establecimientos federales,  convertiría a  la decisión de la Cámara en violatoria de las prescripciones contenidas en la Ley N° 24.588 de garantía de tales intereses en la jurisdicción local, atento a la supremacía de los preceptos federales.

e) Las solicitudes promovidas en el plano del Gobierno de la Ciudad conducirían, por su automaticidad, a tener, ante el silencio administrativo y hasta el dictado de una resolución denegatoria expresa, por operada la habilitación.

f) El pronunciamiento que se recurre resultaría autocontradictorio, desde que mantiene “sine die” la clausura y hasta la regular  habilitación,  cuando en los considerandos de la sentencia se indica que el establecimiento se encuentra en una zona vedada  a la actividad por constituir, en los términos del Código de Planeamiento Urbano,  parque urbano y área de preservación histórica.

g) La Cámara, si bien reclama para la configuración de la conducta antijurídica del elemento subjetivo al hacer referencia a una conducta realizada con discernimiento, intención y libertad, no constata que haya existido dolo o culpa, ya que se habría verificado un supuesto de error excusable en el titular de la explotación ante la concurrencia sobre el establecimiento de potestades federales y locales.

h) Denuncia la infracción al principio de igualdad dado que se habrían excepcionado de las restricciones a otros establecimientos en situaciones equivalentes, no ocluyéndose en tales casos las habilitaciones.

i) Cuestiona la aplicación inmediata del Decreto de Necesidad de Urgencia N° 1510/97 que reglamenta los procedimientos administrativos en el orden local y como consecuencia del cual se han producido a su respecto la caducidad de los pedidos de habilitación iniciados bajo la vigencia de otra normativa.

j) Desconoce el carácter administrativo de la sanción de lo que se  derivaría, conforme a su razonamiento, que la clausura por ser “sine die” pueda exceder largamente el máximo que para este tipo de pena –noventa días- contempla el art. 23 de la Ley N° 10 (Código Contravencional).

k) Finalmente, y con el propósito de acreditar los requisitos de andamiento de la  apelación ordinaria ante estos estrados, recién en la queja, aduce que el gravamen que se generará a su parte, en términos de daño emergente y lucro cesante, habrá de exceder los $ 700.000.

l) En el inventario de los derechos de rango constitucional que se dicen afectados se incluyen el de trabajar y ejercer toda industria lícita; el de propiedad; el de igualdad ante la ley y el de defensa en juicio de la persona y de los derechos.

1.   Recurso ordinario de apelación:

En el sistema institucional de la Ciudad el legislador ha puesto a cargo de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional la revisión de las decisiones adoptadas por la Cámara de la Justicia de Faltas (conf. Ley 87),

Ello determina que la procedencia de la vía ordinaria intentada deba evaluarse teniendo en mira la normativa que regula el acceso a este Tribunal de procesos en los que la Cámara Contravencional resulta ser el órgano jurisdiccional “a quo”.

Como ya se estableciera al decidir, con fecha 11 de agosto de 1999, en la causa “Benegas s/ Recurso de Queja”, Expte. Nº 38/99 SAC, dicha vía recursiva se encuentra acotada a los supuestos taxativamente enunciados en el artículo 26, incisos cuarto y quinto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al que remite el artículo 53 de la ley de Procedimiento Contravencional; entre los que no se encuentra enumerado el recurso ordinario de apelación; por lo que no cabe sino desestimar la queja con relación a él articulada.

2.   Recurso de inconstitucionalidad: 

El recurso de inconstitucionalidad no ha de merecer mejor suerte. Ello así, desde que hacer cesar una actividad que no contaba con habilitación -expresa o ficta en los casos en los cuales esta modalidad se halla contemplada- para su regular funcionamiento, no demanda el ejercicio de atribuciones sancionatorias ni represivas, en tanto bastan al efecto las que brinda el poder de policía para  regular, reglamentar y fiscalizar el lícito  derecho de usar y disponer de la propiedad y ejercer el comercio y la industria,  especialmente  en casos como en el que nos ocupa en el cual los establecimientos se encuentran librados al público, todo ello a tenor de lo dispuesto por los arts. 129 y  75, inc. 30 de la Constitución Nacional, concordados correlativamente por lo dispuesto en los arts. 104, inc. 11 y 105, inc. 6° de la Constitución de esta Ciudad, disposiciones estas últimas que fijan  como atribución, facultad y obligación del Jefe de Gobierno el ejercer el poder de policía en materia de higiene, seguridad y orden público, incluso, sobre los establecimientos de utilidad nacional que se encuentren localizados territorialmente en este ámbito.

Adviértase, por lo demás, y sólo a mayor abundamiento, que la actividad desplegada no es esencial al establecimiento de utilidad nacional y que el ejercicio del poder de policía local sobre una confitería y restaurant bailable -o bar, restaurant y salón de baile clase «C»-, mal puede interferir  con los fines específicos que justifican la jurisdicción federal en los  corredores ferroviarios destinados al tráfico de pasajeros y cargas. Validar un planteo como el efectuado por el recurrente importaría vulnerar la autonomía del Estado local, establecida en la Reforma Constitucional Federal de 1994, lo que no puede ser admitido por el Tribunal (art. 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).

Asimismo, el reconocimiento de la competencia local para el ejercicio de las prerrogativas de que se trata ha tenido una tradicional acogida legislativa, tal cual lo acredita el art. 3° de la Ley N° 18.310 (sancionada y promulgada el 8 de agosto de 1969) y una consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a lo largo de las últimas décadas (Fallos: 305:1381; 306:1883; 308:647, entre muchos otros).

En este aspecto, el tenue cuestionamiento formulado por la recurrente a los poderes públicos de esta jurisdicción  -a cargo de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y hoy del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- para ejercitar potestades concurrentes sobre el establecimiento de marras,  no se compadece con los sucesivos pedidos de habilitación de los que se da cuenta en el recurso -expedientes del año 1994 y del año 1999 e, incluso, por Ferrocarriles Metropolitanos S. A., titular de la concesión del servicio ferroviario, en el año 1995-, lo que importa por parte de la quejosa colocarse en contradicción con sus propios actos, lo cual está vedado por una doctrina jurisprudencial centenaria de nuestro Máximo Tribunal a partir de la causa: “Don Francisco Arigós contra Don Francisco Villanueva por cobro ejecutivo de pesos”, sentencia del 8 de abril de 1869 (Fallos: 7:138).

El voluntario sometimiento de la interesada a un régimen jurídico, sin reservas expresas (solicitando la habilitación en sede local), determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional por esta vía recursiva (Fallos: 249:559; 270:26: 271:183; 273:187; 293:438; 299:373; 300:51; 308:76, entre muchos otros), a más de no ser  invocables los agravios de carácter constitucional cuando ellos derivan de la propia conducta discrecional del interesado (Fallos: 303:945; 305:568; 307:599; 308:540, entre muchos otros), que no brindó impulso a sus peticiones en la jurisdicción respectiva. 

Claro es que no puede invocarse el derecho a permanecer en el ejercicio de una actividad comercial cuando la misma no ha tenido legal y regularmente comienzo por falta del acto expreso necesario de habilitación, por lo que no se advierte en el caso agravio constitucional alguno para el recurrente.

Valga agregar que la recurrente, en orden a los derechos constitucionales invocados de trabajar y ejercer toda industria lícita; de propiedad; de igualdad ante la ley; y de defensa en juicio de la persona y de los derechos, no ha demostrado que los mismos guarden relación directa e inmediata con lo debatido y resuelto en esta causa, teniendo en consideración lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Nacional, lo cual también se convierte en un óbice para la procedencia de la vía intentada (Fallos: 310:135; 311:522, entre muchos otros).

Por último, cabe destacar que la aparente contradicción en que habría incurrido la sentencia al sostener, por un lado, en sus considerandos, que el establecimiento clausurado se encontraba en una zona vedada a la actividad; y por otro, en la parte resolutiva, al  subordinar el levantamiento de la clausura a la obtención de la habilitación, no es tal, en tanto el propio recurrente reconoce que en situaciones análogas otros establecimientos comerciales han obtenido la habilitación ya sea adecuando, precisando o modificando los rubros que definen las actividades para las cuales se recababa el permiso, ya mediante la obtención de un tratamiento de excepción. Demás está decir, que si la actividad de que se trata está prohibida ningún derecho le cabe a la quejosa para persistir en el desarrollo de un comercio ilícito por su ubicación o su ramo, a lo que cabe agregar, que si la misma puede conformarse a derecho, en tal caso, adquiere significado el requisito fijado en la sentencia para hacer cesar la clausura condicionándolo a la obtención de la habilitación.

La jueza Alicia E. C. Ruiz y el juez Julio B. J. Maier dijeron:

1. El abogado Roberto Daniel Jarach, apoderado de PACA S.A., interpone recurso de queja en los autos N° 004-CC99 caratulados “PACA S.A. c/G.C.B.A. – Justicia Municipal de Faltas” en los términos del art. 26 inciso 5° de la Ley N° 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra la resolución de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional de fecha 2 de junio en la que se le rechazan los recursos de apelación e inconstitucionalidad interpuestos contra la sentencia dictada por esa Cámara el 4 de mayo pasado. En esa sentencia se confirma la decisión de la justicia de faltas que condena a la firma “Paca S.A.” al pago de treinta unidades de multa y a la clausura del local de su propiedad “hasta la obtención de la habilitación correspondiente”.

Los argumentos sostenidos por el tribunal a quo para vedar el acceso a la vía recursiva extraordinaria intentada por la defensa, básicamente, fueron: a) sobre el recurso de apelación, que no se encontraban reunidos los extremos que el propio art. 26 inc. 6 de la Ley N° 7 requiere; y b), sobre el recurso de inconstitucionalidad, que no existía agravio constitucional alguno.

El abogado interpuso dentro del plazo legal un recurso de queja en relación con los dos recursos que le fueron rechazados por la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional: el recurso de apelación y el recurso de inconstitucionalidad. Tras un detalle de los antecedentes del caso, el recurrente expuso las cuestiones de hecho y de derecho que fundamentaban el tema del fondo del reclamo; y además, criticó la resolución denegatoria de los recursos intentados. 

2. El recurso ordinario de apelación, previsto por la CCBA, art. 113, inc. 5, «en las causas en las que la Ciudad sea parte, cuando el monto reclamado sea superior al que establezca la ley», más allá del motivo indicado por la Cámara Contravencional al mencionar el art. 26, inc. 6, de la ley nº 7 (idéntico en su redacción a la regla constitucional citada), escaso en fundamentos, no es admisible. En principio, no se trata de una pretensión patrimonial (la queja se refiere a la clausura de un local comercial sin habilitación) y, además, la Ciudad no es parte. No se trata en el caso de un procedimiento de partes, contencioso, sino de la verificación de una infracción (falta) en ejercicio del poder de policía local, resolución que instruyó y decidió un juez de faltas, que confirmó la Cámara de apelaciones respectiva y que, en razón del control judicial suficiente, permitió al recurrente acudir en revisión ante la Cámara en lo Contravencional. A similitud de la persecución penal oficial y del procedimiento respectivo, no puede decirse, por regla general, que el Estado asume en él la condición de parte material de una contienda.

3. En cuanto al recurso de inconstitucionalidad previsto por el art. 113, inc. 3, de la CCBA, se debe decir lo siguiente:

a) La queja cumple todos los requisitos formales externos para ser tratada: forma y plazo. Ella también critica con algún éxito la resolución de la Cámara Contravencional que le negara el acceso a la vía recursiva ante este Tribunal, que se inclina por una respuesta casi puramente dogmática, de escaso fundamento.

b) La queja, sin embargo, no logra inhibir claramente el principal argumento por el cual el recurso no puede ser sostenido. Fuera de las cuestiones de hecho y prueba, tales como los pedidos de habilitación anteriores sin respuesta, la interpretación de ese silencio como negación del permiso y la intervención del gobierno municipal exigiéndole la demolición de ciertas salientes del local, que el recurrente interpreta como reconocimiento de la existencia de la explotación comercial por parte del gobierno local, lo cierto es que el recurso no logra plantear coherentemente la existencia de un caso constitucional. La mera invocación de reglas constitucionales conocidas, como la libertad de practicar una industria lícita y la libertad de trabajo, nunca se sostuvo como incompatible con el ejercicio legítimo del poder de policía, trasuntado en reglas que prevén, razonablemente, los lugares y el modo en el que las actividades comerciales o industriales pueden desarrollarse o la necesidad de obtener previamente la llamada habilitación por parte de la autoridad que ejerce el poder de policía.

c) Por último, el recurrente tampoco cuestiona como arbitraria -contraria a la Constitución- la norma sobre la base de la cual se ha ejercido, en la ocasión, el poder de policía, que, según admite expresamente, corresponde también a la autoridad local.

El juez Guillermo A. Muñoz dijo:

1. La queja por apelación ordinaria denegada no puede prosperar en tanto la sanción de clausura no admite ser catalogada entre los asuntos cuyo “monto reclamado sea superior al que establezca la ley” (art. 113 CCBA), pues se trata de una cuestión sin monto, no pudiendo computarse a tal efecto la trascendencia económica que le asigna el recurrente. En este aspecto adhiero al voto de los Jueces Ruiz y Maier.

2. En cuanto a la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, adhiero a los votos precedentes por contener fundamentos concurrentes que resultan suficientes para la desestimación de la queja.

Por ello,

El Tribunal Superior de Justicia

Resuelve:

1°.- Desestimar por improcedente la queja planteada por “Paca S.A.” por denegatoria de los recursos ordinario de apelación y de inconstitucionalidad.

2°.- Mandar se registre, se notifique al recurrente y al Ministerio Público Fiscal y oportunamente, se archive.

Fdo.: Dra. Conde – Dr. Muñoz – Dra. Ruíz – Dr. Casás – Dr. Maier.